viernes, 16 de diciembre de 2016

SOBRE LA JEFATURA DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS HOMOPARENTALES

Dentro de la lucha venezolana por los derechos de las minorías, la cual ha sido ardua y poco provechosa debido al contexto histórico y político del país, el día 15 de diciembre marca un hito por haberse dictado la primera decisión favorable a los derechos civiles y políticos de la comunidad LGBT. Antes las normas que protegían a esta minoría se referían a un cúmulo de disposiciones encaminadas a protegerles en contra de la discriminación.

Así, en decisión proferida por Sala Constitucional,[1] en amparo constitucional, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover,[2] éste considera que de la misma “se evidencia que los derechos presuntamente violados afectan no sólo la esfera particular de los derechos subjetivos de los accionantes, sino de un número indeterminado de personas que forman el grupo de LGBT revistiendo tales violaciones el carácter de orden público indicado por la norma, afectando las buenas costumbres. Incluso, en razón de todos los niños, niñas y/o adolescentes, que como hijos /as; de homosexuales o transexuales, tienen derecho a pertenecer a una familia y a gozar de todos los beneficios que esto conlleva.” [Sic.]

Para ponernos en contexto, el caso que asiste esta decisión de Amparo Constitucional es aquella circunstancia excepcional que tuvo revuelo en las noticias venezolanas de una pareja homosexual conformada por Ginyveth Soto y Migdely Miranda, quienes contrajeron matrimonio bajo la ley Argentina en el año 2013, y que, lamentablemente, culminó con el asesinato de Soto, otro más de los miles que ocurren en Venezuela. Estas jóvenes tenían un hijo producto de fecundación in vitro, y su situación configuraba un limbo legal, incluyendo las negativas de parte de la autoridad en materia de registro civil de reconocer a ambas madres por las limitaciones del derecho venezolano en la materia, afectando principalmente al niño, condicionando su derecho a la nacionalidad, no ha podido acceder al acervo hereditario de su madre Ginyveth, y es un extranjero en su país.[3]

De manera tal, que el fragmento citado constituye ya un indicio de los efectos positivos de la lucha por la condición igualitaria de las minorías, aunque en decisiones anteriores, el Tribunal Supremo de Justicia se había manifestado en contra de la discriminación en contra de la comunidad LGBT.[4] Asimismo, la Sala lo decide como un asunto de mero derecho por no existir contradictorio, sustentándose en criterios anteriores que justifican la decisión del amparo bajo esta modalidad, cuyo criterio quedará a consideración de los constitucionalistas y procesalistas expertos en amparos.
La Sala dedica un apartado para hablar de derecho comparado en materia de reproducción asistida en el caso de esta comunidad, que me resulta curioso en tanto y cuanto las principales fuentes citadas son wikipedia y webconsulta, situación un poco vergonzosa habida suficiente bibliografía especializada en estos temas de bioética y reproducción asistida, así como suficientes instrumentos internacionales que podían hacer de la decisión un ejemplo de argumentación jurídica para algo tan positivo como el reconocimiento de derechos de los individuos.

En uso del interés superior del niño, principio rector contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, fundado a su vez en la primacía constitucional que lo reconoce (Art. 78). Coincido así con el criterio transcrito por la sala en la decisión sub examine, que reafirma criterios de vieja data (SC-2003), en el que se afirma: “El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.” (cursivas propias).  Especialmente, en este caso hay una vulneración grave de los derechos de un niño que van desde el derecho a la nacionalidad, a la identidad,  a pertenecer a una familia, y los derechos que de los mismos se derivan.

La Sala realiza una interpretación progresiva del derecho, adaptándolo a las nuevas realidades que la técnica en materia de reproducción asistida permiten en la materialización de familias distintas a la tradicional familia heterosexual, pero que siguen enmarcados dentro de la definición de familia moderna, que va desde la heteroparental hasta la homoparental, y que debería cubrir a las familias monoparentales también. Reconoce la sala que la  complejidad de la reproducción asistida plantea un conflicto de derechos individuales en tanto la accionante fue la receptora de la donante de óvulos Ginyveth Soto. Realidad que a la luz del libre desenvolvimiento de la personalidad y el derecho a conocer la familia bilógica (consagrados ambos en la Carta Magna), hacen necesarias interpretaciones integradoras e interdisciplinares, pues el derecho a veces resulta insuficiente en la materialización de respuestas que la sociedad tecnológica contemporánea requiere, incluso haciendo uso de las pruebas heredo biológicas (antes determinada por la propia Sala como prueba reina en determinaciones de la filiación, reemplazando a la posesión de estado).
Dicho esto, la Sala dispone de forma clara y concisa, pero con una interpretación adecuada, lo siguiente:

“Aunado a lo anterior, esta Sala Constitucional colige que no se encuentra ajena a las realidades sociales y en su condición de máxima y última intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde fijar las interpretaciones y aplicación del contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artículo 335), velando por la efectividad del ordenamiento jurídico, y en búsqueda de la verdad real quedando obligada en el caso en concreto a restablecer el equilibrio e inclusión social, tomando en cuenta el afecto, la dignidad humana y la tolerancia que debe imperar en la sociedad, para lo cual es necesario el estudio del contenido del artículo 75 de la Constitución, que reza:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco a sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley la adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley, La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. (Resaltado de este fallo).
Como se desprende del texto de la disposición constitucional transcrita, el Constituyente previó la obligación del Estado a garantizar la protección integral a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (Destacado nuestro).”

Aun cuando uno de los fallos en la elaboración de la Constitución del 99 es la determinación de protecciones a la familia heterosexual (art. 77), el Magistrado ponente entiende que el espíritu del constituyente con la exposición del término “jefatura de familia” (término que existe en la LOPNNA), pretendía el reconocimiento de la diversidad de familias que la sociedad occidental contemporánea, que ha evolucionado como lo han hecho muchas otras formas de asociación. En el caso de la familia contemporánea, la dirección de la familia se aparta de la única concepción patriarcal o matriarcal de la sociedad, hoy hay jefatura de familia indistinta del género, e inclusive distinta de la tradicional jefatura ejercida por el padre o a la madre. Hoy, inclusive, encontramos que una abuela puede ceder a su hija su vientre para la gestación de su propio nieto, gracias a los avances tecnológicos. De tal forma, que el derecho tiene que adaptarse a los cambios sociales, reconociendo las situaciones sociales sin discriminación alguna, como ordena la Constitución. La consideración del concepto "jefatura de familia" permite adaptar la concepción de familia dentro de la realidad social y su pluralismo , que concatenado con la igualdad ante la ley, permite que se reconozca la comaternidad (y la copaternidad) como forma de ejercicio de la patria potestad, con directa incidencia no solo en las normas de la legislación especial sobre niños, niñas y adolescentes, sino abriendo las puertas a la protección de la infancia y la adolescencia en tanto y cuanto pueda pertenecer a una familia y a optar al ejercicio de derechos fundamentales cuando se vean involucrados en una situación como la de la accionante y su hijo, esto es, haberse sometido a una legislación más protectora en un país extranjero y querer ejercer los atributos de su condición jurídica, su capacidad, en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

Celebro la consideración de esta realidad social por parte de la Sala Constitucional, pues representa una luz dentro de tanta oscuridad en el ejercicio de la interpretación de la Carta Magna. Creo que es apenas un pequeño camino en la solución del problema fáctico que representa la discriminación legal contra cualquier minoría (quedan pendientes las minorías religiosas, las minorías indígenas en cuanto a la delimitación territorial, entre muchas otras reivindicaciones de la comunidad LGBT). Para finalizar, quiero hacer mención expresa al voto salvado de Calixto Ortega, quien como muchos de los magistrados actuales de la sala, tienen una condición que está en  juicio ético y jurídico. Es curioso como un revolucionario de izquierda, opta por una interpretación postivista del derecho, cuando la tendencia actual es la interpretación integradora. No entiendo como Ortega, quien para mi carece de todo mérito para ser magistrado, emite juicios como el siguiente:

“En tal virtud, se observa que en el estado actual del Derecho venezolano los efectos deseados así como los derechos invocados por la parte actora no se encuentran configurados, por ende, la pretensión de la actora supera la protección que la acción de amparo presta a las personas pues esta tiene como límite lógico los derechos constitucionalmente consagrados. Así como aquellos inherentes que puedan a la luz del sistema normativo nacional invocarse.
Por ello, quien aquí disiente observa que se ha configurado un fraude a la ley, en los términos que la doctrina en Derecho Internacional Privado lo define, puesto que se observa que de forma maliciosa pero por medios lícitos, las ciudadanas MIGDELY MIRANDA RONDÓN y GINYVETH SOTO QUINTANA, se colocaron bajo el imperio de la ley argentina para obtener una situación que les era favorable cuando en Venezuela dichos supuestos no podían, como todavía no  pueden, surgir efectos jurídicos.
Así, es menester observar que se está en presencia de los elementos materiales e intencionales del fraude, así como se obtuvo el resultado pretendido cuando las normas que se desafiaron son del más estricto orden público en tanto se refieren al estado y capacidad de las personas.

En tal sentido, es necesario incorporar a este análisis las previsiones de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolano que determina:
“Artículo 5º. Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles  producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.”
La cual ha de concatenarse de manera obligatoria con la previsión contenida en el artículo 9 del Código Civil que dispone que “las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero.”
Observando así quien disiente, que las decisiones que fueron anuladas por esta Sala Constitucional en la sentencia que antecede no debieron haberlo sido, toda vez que quienes en ellas actuaron al proceder al registro del nacimiento del niño reconociendo que era hijo de su madre biológica –a los efectos de esta decisión se entiende como tal a quien lo gestó y alumbró- no sólo no era una acción lesiva de derecho constitucional alguno que pudiera reconocérsele a la ciudadana MIGDELY MIRANDA RONDÓN, ni a su hijo, sino que constituye el acatamiento de las normas de derecho nacional y una resistencia legítima a evitar reconocerle efectos a un hecho fraudulento.”

Ortega juega la carta del derecho internacional privado y el fraude a la ley, pretendiendo establecer que la actuación de la accionante y la hoy fallecida G. Soto, configura un fraude a la ley, en tanto y cuanto optaron mecanismos maliciosos para obtener una protección de derechos no consagrados por el ordenamiento venezolano. Internacionalmente, las parejas homosexuales ocurren a legislaciones más favorables y los efectos de los actos jurídicos realizados conforme al derecho extranjero surten plenos efectos. Tal es el caso de los países que reconocen uniones civiles de parejas del mismo sexo pero no del matrimonio, pero son capaces de verificar efectos bajo la aplicación análoga del derecho, de sus ciudadanos cuando estos optan por contraer matrimonio extrafronteras, en virtud de la legislación más favorable,
En este caso, se trata de los derechos de un niño, cuyo interés superior prima respecto de cualquier otro derecho que se discute en el asunto. No hubo un reconocimiento de los efectos del matrimonio homosexual, sino de la realidad de la comaternidad, de la existencia de una situación fáctica que afectaba a un niño y que exigía de parte de la Sala Constitucional el establecimiento de una solución jurídica para un asunto que se repite con frecuencia en el mundo contemporáneo. Además, teniendo en cuenta que el juez Ortega (no merece el calificativo de Magistrado), puedo desde su curul de diputado ayudar a solventar esta situación a través de la actividad legislativa, queda muy mal en su argumentario jurídico, cuando la Sala Constitucional reconoce determinados derechos a la comunidad LGBT en tanto y cuanto se orientan en el interés superior del niño, siguiendo lineamientos de derecho internacional que conforme la propia Constitución, tienen primacía sobre la misma, cuando del desarrollo de derechos humanos fundamentales se trate.






[1] En este post no se entrará a considerar la ilegitimidad ab initio de los miembros de la Sala Constitucional porque considero que la máxima de la progresividad de los derechos humanos fundamentales prima sobre cuestiones como ésta. Tampoco considero que la actuación ilegítima de un poder como el judicial en temas políticos, permita no celebrar los éxitos en materia de derechos civiles. Quedará a los políticos abordar la legitimidad del cúmulo de decisiones proferidas por el órgano judicial constitucional, y será el futuro el que definirá las actuaciones sujetas a nulidad o anulabilidad de las decisiones emitidas por la Sala Constitucional, al momento en que se recupere la República.
[2] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Acción de Amparo Constitucional, decisión de fecha 15 de diciembre de 2016, Exp. 16-0357, Accionante: Migdely Miranda Rondón. Decisión disponible para su consulta en línea en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/194078-1187-151216-2016-16-0357.HTML
[4] Véase Sentencia 190/2008 proferida por la Sala Constitucional con Ponencia de Rondón Haaz del 28 de febrero de 2008, disponible en línea en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/190-280208-03-2630.HTM

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